如何为民营经济、公司治理提供法律服务

——山西隆德晟律师事务所李红艳

改革开放以来,民营经济在我国经济结构中所占的比重逐步扩大,开始发挥越来越广泛的作用,已成为国民经济的重要基础。律师要充分认识服务民营经济发展的重要性,把律师服务民营经济发展的活动与律师执业紧密结合起来,切实为民营经济发展提供优质高效的法律服务。

首先，我们应明确一下什么是民营企业？

所有的非公有制企业均被统称为民营企业。在《公司法》中，是按照企业的资本组织形式来划分企业类型的，主要有：国有独资、国有控股、有限责任公司、股份有限公司、合伙企业和个人独资企业等。按照上面对民营企业内涵的界定，除国有独资、国有控股外，其他类型的企业中只要没有国有资本，均属民营企业。民营或民营经济，则不是一个所有制概念。它是从经营层次上说的，指的是以民为经营主体的经济。与民营或民营经济相对应的概念只能是国营或官营。因此，只要不是国有国营或官办的经济，全都是民营或民营经济。在民营经济中，既包括全部私有制经济，也包括除了国有国营以外的其它公有制经济，例如乡镇企业，合作社经济，以及社区所有制经济，社团所有制经济，基金会所有制经济，等等。

其次，应明确什么是公司治理或法人制理？

所谓公司法人治理结构，也称之为公司治理结构，是指所有者、经营者和监督者之间透过公司权力机关（股东大会），经营决策与执行机关（董事会、经理），监督机关（监事会）而形成权责明确，相互制约，协调运转和科学决策的联系，并依法律、法规、规章和公司章程等规定予以制度化的统一机制；通俗地讲，就是公司的领导和组织体制机构，通过治理结构形成公司内部的三个机构之间的权力的合理分配，使各行为人权责明确，相互协调，相互制衡的关系，保证公司交易安全，运行平稳、健康，使股东利益及利益相关者（董事、经理、监事、员工、债权人等）共同利益得到平衡与合法保护。

公司治理所要实现的目标是通过促进利益各方协作，实现利益各方的激励相容，以达到维护股东和利益相关者（董事、经理、监事、员工、债权人）利益和实现公司的经营目标及社会公共利益，最终促进社会经济发展。

其三，律师在公司治理中发挥的作用。

律师在公司治理中发挥的作用，主要表现在国有企业的改制中，但在民营企业的公司治理中，律师没有发挥很大的作用，所起的作用只限于提供常规的法律顾问服务。民营企业同样存在公司治理的问题，不同民营企业的公司治理都有其个案的自身特点。律师在为民营企业提供法律服务时，不可避免地参与到公司治理之中，民营企业的公司治理并不是经济学家、企业家的任务，律师也在民营企业公司治理中发挥作用。

四、如何为民营企业、公司治理提供法律服务？

我认为，现阶段的律师应尽快转变法律工作的思路，将注意力从采取应诉补救等措施为主转移预防纠纷上来。在新经济环境下，律师的角色和功能都发生了新的变化，不再仅限于传统意义上的委托人或权利的维护者和辩护人，应该转变为如何确定一个企业的身份且帮助一个公司赢得和保持竞争优势。律师职能也要由过去的“治病”转变为“预防”。山西隆德晟律师事务所的李红艳律师说：“打官司如同救火，企业不应只把律师当作消防队，因为即使火灾被扑灭了，损失已经发生了。律师的职责应该是帮助企业少打官司，更好是不打官司。”支持引导民营企业成立“法律事务部”或聘请“法律顾问”，其主要承担四项功能：1、预防功能：在订立合同之前进行严密的审查，务使问题出现之前即得到有效的防范。调查研究新的立法动向，分析各种法案通过后可能给本企业带来的利弊，预先提出各种相应的对策和措施。2、治疗功能：一旦出现了问题，尽快通过法律途径得到妥善解决，确保本企业利益得到更大程度保障。3、教育功能：对全体人员进行法律教育；拟就指导性的格式合同范本和各类工作守则和程序。4、战略功能：参加公司的有关法律工作，积极参与企业的一些决策，研究有关业务开发更新的法律问题，从宏观上实现法律管理指导能力。

（一）加强民营企业的规范化建设。

民营企业的规范化管理应依据法律建立和健全各项规章制度，完善民营企业的运作机制，为民营企业设计合理完善的公司治理结构。合理设计股东会、董事会、监事会等的职责和议事规则，为企业建立完善的治理结构。

1. 根据公司实际情况进行股权结构的设计

股权结构是公司治理机制的基础，它会使得股东结构、股权集中程度、大股东身份、导致股东行使权力的方式和效果产生较大的区别，进而对公司治理模式的形成、运作及绩效有较大影响。律师应了解不同股权结构的特点，根据公司实际情况进行股权结构的设计。

2.设计公司章程

公司章程是对公司进行管理的重要手段，也是公司的自治规范。公司章程对股东、公司本身、公司董事、监事和经理等人员具有约束力，是股东维护其合法权益的重要工具，是保护公司债权人利益的重要手段。

实务中，发起人制定公司章程常常存在一些问题：一是公司章程简单照抄照搬公司法的规定，没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，未能建立公司自己特色且有效的自治机制；二是公司章程有些条款的内容明显不符合公司法精神，甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权利的情形。因此在公司章程制定过程中，至少要注意以下几个方面问题：

（1）规定公司组织和活动的基本规则。以有限公司组织和活动的基本规则为例，①《公司法》第44条、第49条规定了股东会和董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章程规定；②第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定；③第51条第2款规定，执行董事的职杈由公司章程规定；④第40条第2款规定，有限公司股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。对于上述情形，如果公司章程中也没有具体规定，那么，相应的组织和活动将可能因无章可循而陷人混乱。

（2）明确出资份额的转让。以有限公司为例，因其人合性特点，股东不能自由地向股东之外的其他人转让所持有的出资份额。《公司法》第72条规定，股东向股东以外的人转让其出资时，应当经“其他股东过半数同意……公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。为了避免股权转让纠纷的发生，就应当在公司章程中作出相应的具体规定，对股权转让方式、转让价格的确定等问题进行明确。

（3）细化股东会的决议事项。根据对公司经营影响的重要程度不同，《公司法》列举了若干须经特别决议的事项。但是，诸如发行公司债券、董事或者经理可以同本公司订立合同或者进行交易等事项，是否需要股东会特别决议决定并无规定。这样的问题，就可以通过公司章程加以规定解决。

（4）明晰股东会和董事会的关系。在公司实务中，股东会与董事会之间的关系处理不当，很容易引发这两个机构之间的权力之争，尤其是在一些事关公司大局的事情上。例如，根据《公司法》第38条第1项、第47条第3项的规定，股东会和董事会有权决定公司的经营方针和投资计划、经营计划和投资方案。类似这些问题均应在公司章程予以明确，否则公司实践中难免出现争议。《公司法》第16条的规定也值得我们注意：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

关于公司章程应当记载的事项，《公司法》已经以必要记载事项的方式做了明确的规定，所以，律师协助设计公司章程时需要注意的是如何做出更加具体的规定，以及在必要记载事项之外，还应当依法增加规定哪些内容。

3.设计公司议事规则和工作制度

公司章程被称为公司的“小宪法”，公司的议事规则和工作制度即可比作是公司内部的“法律”。公司机关的议事规则和工作制度有《股东（大）会议事规则》、《董事会议事规则》、《董事会审计委员会议事规则》、《董事会提名委员会议事规则》、《董事会薪酬与考核委员会议事规则》、《董事会战略与投资委员会议事规则》、《监事会议事规则》、《监事巡视制度》、《总经理工作制度》等。

公司成立即法人资格确立后，公司的行为就由公司各部门相互协作来完成，而不同部门在公司的实际运作中是具有不同地位和作用的，从公司部门权限的角度来看，股东（大）会是公司的更高权力机关，其议事规则就显得尤为重要。《股东（大）会议事规则》需要约定如下事项：

（1）股东会的职权，议事规则中的职权应与公司章程保持一致，必要时可以进行细化；

（2）股东会的召开时间、通知方式、通知内容、参会方式、委托参会的授权委托书内容；

（3）提案的提出及审议方式；

（4）会议内容、表决程序、表决方式；

（5）会议记录、责任承担、议事规则的生效等。

4.辅导董事、监事、管理人员

对公司董事、监事等人员的辅导，主要集中在三个层面：一是进行公司法律知识培训，协助其了解我国相关立法，熟知自身的权利、义务与责任；二是进行公司章程、议事规则与工作制度的操作指导，让其充分了解自己的职权、在公司中所处的位置，从正确运用章程入手完善公司治理；三是实务指导，帮助解决公司运转中的实际问题。

根据《公司法》的规定：董事、监事、管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收人，不得侵占公司的财产。董事、管理人员不得有《公司法》规定的挪用公司资金；将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反竞业禁止义务等行为。董事、管理人员违反法律规定所得的收人应当归公司所有。董事、监事、管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。律师应当辅导董事等人员充分了解法律、章程等对其权利的授予及限制，便于正确、全面行使职权。

5.担任独立董事

独立董事制度从其产生以来确实发挥了积极的作用，该制度更大特点突出体现在董事的独立性上。独立董事制度的作用主要表现在以下几个方面：

（1）强化董事会作用

董事会是公司常设更高决策机构，在公司中有着举足轻重的地位，而董事的素质和董事会的构成，决定了董事会功能能否得到有效发挥。国际上通常认为，公司中有足够多的、有能力的独立董事，一方面能在公司的战略、绩效、资源、关键性的任命以及运营标准等重大问题上作出独立的判断；另一方面还能使董事会内部的权力配置趋于平衡，使董事会的运作更加健康。

（2）监督和制衡经理层

独立董事具有独立性，能够对公司的管理者实行有效的监督。其监督作用主要表现在：防止无能经营导致公司利益受损；监督CEO和公司其他高层管理人员的道德和行为，防范公司管理层道德风险；防范内部人控制等。根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）的规定，担任独立董事应当符合的基本条件之一就是：“具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验”。符合条件的律师可以担任上市公司独立董事，直接协助公司完善治理机制。

再则，现代公司治理除了依法选择某种公司治理模式，配置股东（大）会、董事会及经理、监事会的权利义务外，还不可避免地涉及政府部门、公司外部客户、内部员工等重要的利益相关人。律师可以视具体情况根据公司或股东的委托，介入公司工商登记或备案、产权交易、投融资、谈判、企业争端处理、法律行为见证、合同起草审查、规章制度设计、法律意见或建议书出具、法律风险测评、劳动纠纷处理、员工岗位法律知识培训等诸多领域，协助防范公司风险，全面完善公司治理。

参考文献：《民营企业依法治理法律服务中存在的问题及建议》 作者：高海峰2008年7月15日发表于网站的

《民营企业定义》作者：佚名 来源于互联网

《公司治理之民营企业的法人治理结构》

《律师在民营企业的公司治理中的作用》

《民营企业公司治理的现状分析》|作者：z 2011-03-16法律快车 www.lawtime.cn