前言

“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》。该报告指出：“所谓‘黑合同’就是建设单位在工程招标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等”。相对地，“白合同”指经备案的施工合同。当进入工程价款结算阶段，两份相矛盾的“黑白合同”或“阴阳合同”谁是工程价款结算的依据标准成为争议焦点，进而造成以建设工程价款纠纷作为主要诉因引发的案件呈逐年上升趋势。

更高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《建设工程司法解释（二）》)已于2019年2月1日正式施行，该解释在黑白合同结算适用规则方面作出了进一步规定，将对建设工程相关法律的司法适用产生诸多影响。

适用规则

一、若“白合同”与“黑合同”的实质性条件不一致，以“白合同”即中标合同为确定权利义务的依据。

长期以来，在国内的建筑市场中，发包人与承包人之间签订两份内容不一致的合同的现象普遍存在。

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

在本条款精神指引下，《建设工程司法解释》（一）和《建设工程司法解释》（二）先后明确了中标合同作为结算依据的权威地位。《建设工程司法解释》（一）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。根据《建设工程司法解释》（一）第21条规定，在工程价款结算的根据上，若“白合同”与“黑合同”的实质性条件不一致，以“白合同”为施工合同的结算依据。

《建设工程司法解释》（二）条款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。该条款完全秉承了《建设工程司法解释》（一）关于黑白合同的精神，重申在“白合同”与“黑合同”的实质性内容不同的情形下，以“白合同”即中标合同作为确定双方权利义务的依据。

二、“黑白合同”的“实质性内容”包括但不局限于“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”，“工程项目性质、违约责任”等内容也可能被认定为“实质性内容”。

《建设工程司法解释》（二）明确了建设工程施工合同的“实质性内容”是指“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”。根据法律用语的使用惯例、本条立法精神和以往司法实践，除“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”外，其他内容也可能是“实质性内容”。

1.工程范围

承包人具体施工的工程范围由招标文件、投标文件与合同等文件确认，该范围决定了承包人的施工的边界。工程范围直接决定施工人的利润多与少。工程范围通常由招标人，而不是由施工人确定。

如果发包人肢解工程发包，既违背了《合同法》的规定，也属于背离中标合同的行为。

根据2017版《建设施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第十、十一条规定，合同履行过程中因设计变更、规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。

更高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）规定：“建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容”。

由此可以看出，在施工过程中因发包人的变计变更、建设工程规划指标调整和等客观原因，发包人与承包人以补充协议、会议纪要甚至签证等变更工程范围的，不应该当认定为背离中标合同的实质性内容的协议。

2.建设工期

建设工期是施工人完成施工工程的时间或期限。工期通常与工程范围直接相关。建设工期的长短，是任何一个建设工程施工合同的必备条款。竞标人在投标文件中确定的总竣工日期才是决定是否中标的关键因素，另行签订的协议中，缩短或延长建设工期的可能性都可能发生。

3.工程价款

支付工程价款是发包人的主要义务，收到工程价款是承包人的主要权利。实务中，当事人变更工程价款存在多种形式：如直接降低中标人的投标文件提出的工程价款即直接让利是最明显直接的方式；如中标人同意以明显高于市场价格购买其承建的房产、中标人无偿建设住房配套设施、向建设单位捐赠财务；如发包人未按约定的方式履行支付工程价款的义务，而是通过转移债权、以房抵债、债转股等形式支付工程价款或大副度延长支付期限，则也会对承包人的权利义务产生实质性影响。

4.工程质量

建设工程质量是指依照现行有效的法律法规、技术标准、设计文件和合同约定，对工程的安全、适用、经济、环保、美观等特性的综合性要求。建设工程的质量不但关系到生产经营活动的正常运行，也关系到人民的生命财产安全。在招投标中，竞标人不会以降低工程质量赢得中标机会，即使另行签订协议，通常也会要求施工人保证工程质量。但是，仍有可能存在降低工程质量的情形，在特定人中标后，再根据工程的实际情况降低。

5.其他内容

凡是可能限制或排除其他竞标人的条件都可能构成背离“合同实质性内容”，而不仅限于工程范围、建设工期、工程质量与工程价款。

三、 变相降低工程价款的行为属于背离中标合同实质性内容的无效行为。

实践中，当事人为了规避《招标投标法》第四十六条，另行签订合同时并不直接变更中标合同工程价款条款，而是通过各种方式降低工程价款。对此问题，更高人民法院认为，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，中标人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以大幅让利，实质上是对工程价款的实质性变更，应当认定该承诺无效。

在司法实践的认识基础上，《建设工程司法解释》（二）条第二款进一步明确规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。

四、非强制招标建设工程原则上应遵守“黑白合同”处理规则，同时允许合法变更。

根据《招标投标法》和发改委《工程建设项目招标范围和规模标准》（2000年3号令）等规定，建设工程招投标项目分为强制招标项目和非强制招标项目。根据住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）等规定，强制招标范围原则上限于国有资金投资项目，非国有资金投资项目由建设单位自主决定是否进行招标发包。

对非强制招标范围项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，以何份合同作为结算工程价款的依据？对此问题实务中一直存在以中标合同作为结算依据和以实际履行的合同作为结算依据的不同意见。

《建设工程司法解释》（二）条没有限制规定仅适用于强制招标建设工程，应当认定同样适用于非强制招标项目。第九条又规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。更是鲜明地表明“黑白合同”处理规则对非强制招标项目同样有效，上述“黑白合同”的处理法则不但适用于必须招标的工程项目，也应适用于自愿进行招标的工程项目。

之所以做出如此规定，原因是《招标投标法》的适用范围是在我国境内进行的招标投标活动，“黑白合同”问题的出现，无论对于必须招标的项目还是自愿招标的项目，都属于严重背离《招标投标法》的公平、公正和诚实信用原则的行为，损害了正常的市场竞争秩序和不特定投标人的合法权益，将使招标投标活动失去本来的意义。

《招标投标法》限制实质性内容变更的本意是为了保护合同当事人、其他投标人的合法利益，维护正常的市场秩序，保障社会公共利益不受侵犯，究其宗旨是为了保护合同的正常履行，平衡各方利益。

有些建设工程施工合同履行过程中难免会出现与订立合同时客观情况不同的情形，考虑到建筑市场复杂、多变，如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了变化，在不损害社会公共利益及其他未中标人合法权益且符合合同法规定合同变更情形时，即使变更的是是合同的实质性内容，基于契约意思自由的考虑，人民法院允许当事人按照另行订立的合同进行结算。

实践中一般认为，以下三类变更属合法、合理变更，应肯定其具有法律效力：1、招投标文件或者中标合同对合同变更事项做出了明确规定，嗣后双方据此进行变更。2、双方未有约定，但属于不可抗力或者情势变更等法定情形变更的。3、综合分析变更时间、变更理由及变更程度等因素，利益平衡、程度适中的合理变更。

综上，解决建设工程施工领域的黑白合同问题，前提是准确地界定黑白合同的概念，分析是否构成实质性内容变更，把握黑白合同与正常的合同变更间的界限。由于实践中黑白合同的表现形式也多种多样，对“黑白合同”的认定与处理不宜一概而论，而应在把握法律条文的基础上根据不同案件具体情况来具体认定合同效力，解决实务中黑白合同的问题，维护合同双方当事人的利益。