律 师 案 例

山西隆德晟律师事务所 周立云律师

【案例一】

市民张女士来电咨询：其母亲现年55岁，患精神病正在医院接受治疗。以前其父母关系长期不和，近几年来张女士的父亲不回家也不负担母亲的生活费用及医疗费用，甚至在母亲发病期间多次对母亲进行殴打，因此张女士觉得父母的夫妻感情已经彻底破裂。对此，张女士想咨询一下，母亲作为无民事行为能力人，已经丧失控制和辨别自己行为的能力，能否作为原告提起离婚之诉?

主持人你好：张女士的父母在婚姻存续期间，存在父亲对无民事行为能力的母亲有虐待、遗弃行为，这种情形下有民事行为能力的一方总是怠于提起离婚之诉，此时无民事行为能力人的父母或成年子女为维护其合法权益，可以代为提起离婚之诉。具体的程序是：首先要对张女士母亲的民事行为能力进行司法鉴定，如果确定张女士的母亲为无民事行为能力，则可由其法定代理人提起离婚之诉。但由于张女士父母的夫妻关系仍然存续，其父亲仍然是母亲的合法监护人，在此情况下，张女士可以依据《民法通则》和《更高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的相关规定，要求变更监护关系。在张女士成为母亲的监护人后，她可以作为母亲的法定代理人代母亲提起离婚之诉。

【案例二】

市民秦女士来电咨询：她和丈夫结婚五年后，由于双方性格不合无法继续共同生活，决定和平分手办理离婚手续。对于三岁的儿子，两人都十分疼爱，而且儿子跟双方父母都很亲近，因此两人都希望儿子能够随自己生活。考虑到对方及孩子的感受，双方希望能够由两人轮流抚养儿子，每人一年，直到儿子能够独立生活为止。但秦女士听说孩子只能随父母一方生活，不知道两人是否可以轮流抚养孩子。那么法律对于这种情况是如何规定的？父母双方可以协议轮流抚

养子女吗？
主持人你好：一般情况下，父母离婚时，子女只随一方共同生活或者较多地随一方共同生活。但依据我国司法解释的规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。根据此规定，父母双方轮流抚养的，一般需要由当事人双方达成协议，由人民法院认可。采用这种抚养方式，需要具备一定的条件，要有利于子女的健康成长，并要保护子女的合法权益。有时候，双方达成协议后，其中一方或双方反悔，不履行协议，这时双方可以就抚养问题另行起诉。

【案例三】

杨女士来电咨询：他的丈夫之前受某建设有限公司聘用到该公司承建的一个已经验收的工程工地清理杂物和建筑垃圾、擦窗户、玻璃等，报酬为100元/天或120元/天不等。2015年6月，杨女士的丈夫在收工回家途中发生交通事故受 伤，后经抢救无效死亡。杨女士想知道其丈夫与该建设有限公司之间是否存在劳动关系？丈夫的死亡属于工伤吗？
主持人你好：确认劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系应当根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》条确定的标准进行审查。如果劳动者从事的劳动具有临时性、短期性的特征，劳动者不接受用人单位的管理，用人单位的规章制度也不适用于劳动者，用人单位向劳动者支付的劳动报酬具有不固定性的，则不宜认定双方之间存在事实劳动关系。本起事件中，某建设公司招用杨女士的丈夫到工地清理现场的工作只是临时的、短期的，该公司按工作天数向杨女士的丈夫支付报酬，且该公司并不需要对杨女士丈夫的工作过程进行监督、管理，因此双方之间不存在劳动关系，杨女士丈夫的死亡也不属于工伤。
【案例四】

某厂职工老李来电咨询，2001年老李被厂里招聘为工人，双方未签订书面劳动合同，厂里未为老李参加职工基本养老保险，只是为老李办理参加了工伤保险。2015年4月老李在工作时受伤。后被人力资源和社会保障局认定为工伤并且构成伤残九级。事后老李以该厂未为其参加社会保险及拖欠工资、加班费等为由，向厂里邮寄了解除劳动关系通知书。老李现在想知道，他能否要求厂支付一次性工伤保险待遇和解除劳动关系经济补偿金。
主持人你好：依据《工伤保险条例》的规定，劳动者发生工伤后，伤残等级为5至10级的，劳动者可以保留劳动关系也可以解除劳动关系，并要求支付一次性工伤保险待遇。劳动者在此种情形下要求解除劳动关系的，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，用人单位不应支付经济补偿金。但如果用人单位同时存在其他《劳动合同法》第四十六条规定的情形，且劳动者以此为由要求解除劳动关系的，劳动者在解除劳动关系的原因上构成竞合，此时只要原因之一符合《劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位就应当支付经济补偿金。因此，老李虽然因工伤要求解除劳动关系不能主张经济补偿金，但其以工作期间用人单位未能为其缴纳社会保险费及按时、足额发放工资为由要求解除劳动关系，是可以向厂里主张经济补偿金的。
【案例五】

市民何大爷来电反映：他的儿子小何于2009年结婚，2013年3月小何夫妇购房时，老两口为儿子夫妻支付购房首付款13万余元，剩余的28万元贷款由小何夫妇负责偿还。
然而距离买房才一年多时间，小何夫妇就于2014年10月在父母不知情的情况下协议离了婚，并约定该套房屋属婚后小何夫妻共同财产，离婚后该套房产归女方所有，贷款则由两人共同承担。何大爷知道此事经与小何了解才知道，两人离婚是为了逃避小何的一笔债务，现在何大爷及儿子多次要求与女方复婚并要回房子，但女方不同意并拒绝归还房子。何大爷认为：首付款是他和老伴所出，该套房屋应有其的份额，因此儿子与儿媳离婚协议中对房屋进行处分的条款无效。何大爷的主张是否成立呢，我们听听律师的看法。

主持人你好：按照我国《婚姻法》及司法解释规定，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。本起事件中，小何夫妇与开发商签订《商品房买卖合同》系在婚姻关系存续期间，购房的首付款虽来源于小何的父母，但父母并未明确表示该笔款项系老夫妇二人的出资或者是对小何一人的赠与，故应当认定为是对小何夫妻双方的赠与。
此外，由于该房产的后续贷款均由小何夫妇偿还，因此该房应当认定为小何夫妻的共同财产。小何夫妇在协议离婚中该房的处分系双方对夫妻共同财产的自愿处分，并未涉及老何夫妇的利益，所以何大爷无权主张离婚协议中处分房屋的条款无效。

【案例六】

翟女士来电咨询：她的儿子小曹某系被告睢宁县树人中一名初中学生。2015年11月的在上体育课期间，体育老师让小曹及班级学生在该校体育场跑道上练习蛙跳。小曹在这之前不久因为骑车摔倒导致胳膊骨折，为了不影响班级的训练，因此小曹没有向体育老师请假，结果在这次练习过程中再次不慎摔倒受伤。经医院诊断为左尺桡骨骨折。翟女士想知道：学校是否应当对孩子的伤害后果承担赔偿责任？

主持人你好：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校等教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，应当承担与其过错相应的赔偿责任。学校在组织未成年学生进行体育活动中应当做到科学组织、合理安排，对学生的生命健康安全负有谨慎注意义务，未履行好注意义务致使学生发生人身损害的，学校应当承担相应责任。如果未成年学生在体育活动中发生人身损害，自身也有责任的，则应当减轻学校等教育机构的责任。本起事件案中，小曹自身的特殊体质对其伤情造成一定影响，学校体育活动中保护措施欠缺，双方对于小曹的伤情均负有一定责任。考虑到保护未成年人的合法权益，学校应承担主要的赔偿责任。